Przepisy nowej ustawy prawo zamówień publicznych, obowiązującej od 1 stycznia 2021 roku, wprowadziły zmiany w zakresie środków ochrony prawnej, mające na celu ich usprawnienie, a także zwiększenie ich dostępności. Pomimo iż nowa ustawa nie wprowadziła rewolucji w powyższym zakresie, to dokonane zmiany są bardzo istotne w szczególności z punktu widzenia interesu wykonawcy. Środkami ochrony prawnej nadal są odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oraz skarga do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. Dodatkowo została wprowadzona możliwość wniesienia skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego.
Środki ochrony prawnej zgodnie z nową ustawą przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Ponadto nowością jest rozszerzenie kręgu podmiotów uprawnionych do wniesienia środków ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia o organizacje wpisane na listę prowadzoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dostępną tutaj: https://www.uzp.gov.pl/kio/lista-organizacji-uprawnionych-do-wnoszenia-odwolan) oraz o Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Podstawowym środkiem ochrony prawnej jest odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Jedną z najważniejszych zmian jest rozszerzenie katalogu przesłanek umożliwiających wykonawcy wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 513 nowej ustawy prawo zamówień publicznych odwołanie przysługuje na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy;
2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;
3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany.
Odwołanie zatem, obecnie przysługuje na każdą czynność i zaniechanie zamawiającego. Nie ma znaczenia wartość zamówienia. Stanowi to istotne novum w stosunku do poprzedniej ustawy, gdzie odwołanie poniżej tzw. progów unijnych przysługiwało tylko od określonego katalogu czynności zamawiającego. Aktualnie katalog ten został rozszerzony o wszystkie czynności. Zakres odwołania obejmuje również zaniechania zamawiającego.
Ponadto odwołanie przysługuje nie tylko w postępowaniach o udzielenia zamówienia publicznego, ale także wprost zostało wskazane, iż przysługuje w postępowaniach zmierzających do udzielenia zamówienia, tj. o zawarcie umowy ramowej, w dynamicznym systemie zakupów, w systemie kwalifikowania wykonawców czy konkursie. Wyraźnie zaznaczono możliwość złożenia odwołania od zaniechania czynności przez zamawiającego, a także zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu. Wykonawca może również wnieść odwołanie od projektowanego postanowienia umowy, niezależnie od tego czy ich niezgodność z przepisami ma istotny wpływ na wynik postępowania. Skarżyć można zarówno niezgodność z przepisami ustawy PZP, jak i przepisami kodeksu cywilnego stosowanymi zgodnie z art. 8 ust 1 PZP do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza może w takich sprawach nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie. Nie może nakazać wprowadzenia postanowień określonej treści, może za to nakazać wprowadzić postanowienia określonego typu.
Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej, w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym.
W odróżnieniu od poprzedniej ustawy, wniesienie odwołania pozostaje bez wpływu na bieg terminu związania ofertą. Nowe przepisy nie przewidują zawieszenia biegu terminu związania ofertą.
Nowa ustawa wprowadziła regulacje dotyczące pełnomocników w postępowaniu odwoławczym. Dotychczasowe przepisy nie regulowały tej kwestii. Zastosowanie miały zasady ogólne kodeksu cywilnego. Zgodnie z nowym brzmieniem ustawy pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Ponadto pełnomocnikiem osoby prawnej, przedsiębiorcy, w tym nieposiadającego osobowości prawnej, lub jednostki nieposiadającej osobowości prawnej może być również pracownik tej jednostki. Powyższe zapisy bazują na przepisach kodeksu postępowania cywilnego. Przy ich interpretacji pomocne będzie ugruntowane już stanowisko doktryny i sądów w tym zakresie. Warto podkreślić, iż zasadą jest, iż pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, co stanowi zmianę w stosunku do poprzednich przepisów.
W postępowaniach o wartości powyżej progów unijnych ponownie wprowadzono zasadę rozpoznawania przez KIO odwołań w składach trzyosobowych. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej może wyznaczyć skład jednoosobowy w sprawach mniej zawiłych.
W nowym prawie zamówień publicznych poświęcono odrębną część postępowaniu dowodowemu, które usystematyzowano i doprecyzowano. Wprowadzono m. in. postanowienie jako formę dopuszczenia dowodu, wydawane zarówno na rozprawie jak i posiedzeniu niejawnym a także doprecyzowano kwestie związane z powołaniem biegłych i zeznaniami świadków.
Tak jak i w poprzedniej ustawie, zasadą jest, iż w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Nowa ustawa dodała kolejną sytuację, w której Izba może uchylić zakaz zawarcia umowy jeśli zamawiający uprawdopodobnił, że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy.
Zmianie uległy również zasady ponoszenia kosztów postępowania wprowadzone zgodnie z Rozporządzeniem prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Co istotne uregulowano kwestie proporcjonalnego ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego. KIO podzieli wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. Określono przy tym, że KIO może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób proporcjonalny, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez KIO lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. Ma to wpływ na praktykę konstruowania zarzutów. Na gruncie poprzedniej ustawy obserwowało się znaczne mnożenie zarzutów przez wykonawców, wielokrotnie bez ich merytorycznego uzasadnienia.
Podsumowując, wprowadzone przez nową ustawę prawo zamówień publicznych zmiany mają charakter nie tylko kosmetyczny i systematyzujący dotychczasowe zapisy. W szczególności znaczący wpływ będzie miało rozszerzenie katalogu przesłanek umożliwiających wykonawcy złożenia odwołania. Powyższe wydaje się spełnieniem oczekiwań wykonawców, którzy w wielu sytuacjach byli pozbawieni środków ochrony prawnej. Pozytywny wpływ zmian odzwierciedla większa liczba postępowań przed Krajową Izbą Odwoławczą obserwowana po wejściu w życiu ustawy.
